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La confidentialité des correspondances entre les avocats est une règle qu’il est temps d’abandonner !

Les correspondances entre les avocats sont confidentielles (article 6.1 du Code de déontologie).

Il existe quelques exceptions à cette règle :

1° la communication d’actes de procédure (ex : conclusions)

2° toute communication qualifiée de non confidentielle qui manifeste un engagement unilatéral sans réserve

3° toute communication faite sans réserve et à titre non confidentiel, à la demande d’une partie, pour être portée à la connaissance d’une autre, à condition que le destinataire de la lettre l’accepte expressément comme non confidentielle

4° toute communication écrite, qualifiée de non confidentielle, contenant exclusivement une articulation de faits précis ou la réponse à cette articulation, et qui remplace soit un exploit d’huissier, soit une communication de partie à partie

5° toute communication, même à titre confidentiel, qui contient une proposition dans le chef d’une partie, si celle-ci est acceptée sans réserve par l’autre partie.

La raison d’être de cette règle de confidentialité est simple : il s’agit essentiellement de permettre aux parties de négocier une éventuelle transaction par l’intermédiaire de leurs avocats en veillant à ce que, si aucun accord ne peut être dégagé, l’on ne puisse produire en Justice les concessions que l’autre était disposé à consentir dans la perspective de cette transaction.

En d’autres termes, la confidentialité des correspondances entre avocats a pour but de faciliter la recherche d’un règlement à l’amiable en garantissant à chacune des parties le fait que, si les discussions n’aboutissent pas, les concessions qu’elles étaient prêtes à faire ne se retourneront pas contre eux. Et c’est bien normal : on peut faire un effort dans l’espoir de régler les choses à l’amiable mais, si l’on se retrouve devant le Tribunal à devoir plaider le dossier, il n’y a plus de raison de consentir tel ou tel geste, le but escompté n’ayant pas été atteint.

Je ne vois pas, personnellement, d’autre utilité véritable à cette règle … qui pose finalement bien plus de problèmes qu’elle n’en résout.

Je ne compte en effet plus le nombre de fois où elle est invoquée par un avocat dans le seul et unique but inavoué d’empêcher l’autre partie de produire un courrier qui l’embête …

Ici, le but recherché n’est plus de garantir la possibilité de négocier entre avocats mais bien de faire en sorte que tout ce qui gêne la thèse que l’on a l’intention de développer devant le Tribunal, tout ce qui peut l’anéantir, tout ce qui peut la contredire, soit écarté sous prétexte que la correspondance entre les avocats est confidentielle par principe.

Cela permet aussi à certains avocats peu loyaux – si, si, cela existe … – de défendre sciemment des thèses qui sont clairement contraires à la Vérité.

Un exemple récent.

Me X adresse une mise en demeure à mon client. C’est normal, elle ne connaît pas mon intervention à ce stade. Pas de souci, donc, à ce niveau. Je lui réponds en contestant au nom de mon client cette mise en demeure et expose le point de vue de ce dernier.

Je ne reçois aucune réponse à ce courrier …

Me X lance un peu plus tard une citation à l’encontre de mon client … et je lis dans celle-ci que la demande n’a jamais été contestée, ce qui est totalement faux.

Je produis donc ma réponse à la mise en demeure et Me X porte immédiatement plainte contre moi auprès de son Bâtonnier sous prétexte que les courriers entre avocats sont confidentiels.

Comme Me X fait partie d’un autre Barreau, mon Bâtonnier intervient aussi à la suite de cette plainte.

Je lui expose que je me suis borné à répondre à une mise en demeure adressée directement à mon client, que mon courrier contient une articulation de faits précis et qu’il remplace une communication de partie à partie, qu’il est normal que mon client puisse répondre officiellement par le biais de son avocat à un courrier qui lui est directement adressé, qu’il n’est pas normal qu’un avocat puisse soutenir devant un Tribunal que la demande de son client n’a jamais été contestée alors que c’est manifestement faux, qu’un Bâtonnier, s’il est garant du respect de la déontologie, n’a pas le pouvoir de s’immiscer dans un litige pendant devant un Tribunal en interdisant à une partie de produire un courrier de son avocat dans lequel il conteste une mise en demeure qui lui a été adressée, etc.

Contre toute attente, mon Bâtonnier accueille favorablement la plainte et me donner pour injonction de modifier mes conclusions, de ne plus faire aucune allusion à mon courrier, tout en m’interdisant de le produire. En d’autres termes : l’avocat adverse peut produire sa mise en demeure mais je ne peux pas produire la réponse que j’ai apportée à cette mise en demeure.

Je ne suis évidemment pas d’accord avec cette manière de voir les choses dès lors qu’elle porte préjudice à mon client.

La déontologie, c’est bien, c’est nécessaire … mais elle n’existe que pour protéger le justiciable et non pas pour permettre à un avocat de faire écarter ce qui l’embête …

Réponse de mon Bâtonnier : si vous ne respectez pas mon injonction, je vais entamer une procédure disciplinaire à votre encontre.

J’ai toujours adoré l’argument d’autorité …

J’ai plus de 25 ans de Barreau. Je n’ai pas la prétention d’avoir raison. Avoir raison n’est pas la question. C’est une notion très relative et elle relève le plus souvent de l’ego de celui qui s’imagine avoir raison tandis que l’autre, forcément, doit avoir tort. Ce débat ne m’intéresse pas, il ne mène à rien. J’ai cependant la prétention de ne pas soutenir n’importe quoi. J’ai la prétention que mon point de vue est respectable, au même titre d’ailleurs que celui de mon Bâtonnier, même si je ne le partage pas. Par contre, ce qui me gêne, c’est la prétention de croire, parce que l’on est Bâtonnier, que l’on a forcément raison. Et bien non, désolé, un Bâtonnier, quelle que soit sa valeur, ses compétences, son expérience … n’est pas une personne infaillible. Tout le monde peut se tromper et la menace d’une procédure disciplinaire n’a pas pour effet de rendre son avis plus pertinent, plus intelligent que le mien. Un peu d’humilité, s’il vous plaît, merci …

Un second exemple.

Procédure devant le Tribunal de la Famille. Un jugement est prononcé qui acte l’accord des parties sur un hébergement alterné des enfants. Allocations familiales attribuées à la maman. Pas de contributions alimentaires.

Quelques mois plus tard, la situation du papa évolue : il perd son emploi et se retrouve au chômage. Il subit naturellement une forte baisse de revenus. La situation doit dès lors être revue sur le plan financier.

J’écris donc à l’avocat de la maman pour le prévenir de la situation et, en substance, propose que, désormais, les allocations familiales soient partagées entre les parties. J’aborde aussi une autre question. Madame doit de l’argent à Monsieur. Je propose que Monsieur retienne ce qu’elle lui doit sur sa participation dans les frais extraordinaires qu’elle a exposés pour les enfants.

Quelques jours plus tard, la maman fait revenir le dossier devant le Tribunal pour remettre en question l’hébergement alterné qui est appliqué depuis plus de 6 mois parce que, selon elle, cela ne va pas chez Monsieur … Ben voyons.

Je rédige des conclusions et fait allusion à mon courrier susmentionné.

Pas de réaction de l’avocat de la maman à l’époque. On plaide le dossier. Le jugement est prononcé. On se retrouve en degré d’appel.

Dans ma requête d’appel, je reprends mes conclusions et ajoute quelques arguments par rapport au jugement afin de critiquer celui-ci.

Et voilà mon confrère qui, subitement, s’insurge que je puisse produire mon courrier en question … alors qu’il n’avait formulé aucune remarque à ce sujet devant le premier juge ! Il parle d’incident majeur, menace de porter plainte auprès du Bâtonnier, etc.

Bref, le truc (malheureusement) habituel …

Un bête courrier dans lequel je me borne à dire que mon client a perdu son emploi et qu’il serait raisonnable désormais de partager les allocations familiales par moitié entre les parents …

Je vous le dis franchement : tout cela m’énerve prodigieusement.

Cette règle de la confidentialité des correspondances entre les avocats est, aujourd’hui, presque tout le temps détournée de son but.

Elle est censée protéger les gens. Elle ne protège en réalité personne. Elle ne sert plus désormais que de prétexte pour écarter tout courrier jugé embêtant. Telle est la malheureuse réalité. Et on donne aux Bâtonniers un pouvoir exorbitant : celui de décider si telle ou telle pièce peut être produite devant un Tribunal, ce qui revient à leur permettre d’influencer le sort d’une procédure.

Ce n’est pas acceptable.

J’en suis finalement arrivé à la conclusion que cette règle, telle qu’elle est appliquée, telle qu’elle est conçue par la majorité des confrères, est une règle qui est devenue complètement idiote, voire même dangereuse.

Il y a aussi et surtout derrière cette règle une hypocrisie qui me dérange fortement. Et cela, à deux niveaux :

1° L’avocat qui veut faire écarter le courrier en question ne cherche nullement à préserver la possibilité de régler les choses à l’amiable : il veut soutenir une thèse et le courrier en question l’embête. C’est la seule véritable raison de son attachement à la règle de la confidentialité de principe.

2° La règle est, à vrai dire, un peu ridicule et totalement inefficace. Reprenons le premier exemple cité plus haut. J’aurais très bien pu rédiger le courrier de réponse à la mise en demeure adressée à mon client et demander ensuite à celui-ci de l’envoyer lui-même. Dans ce cas, le courrier aurait pu être produit … N’est-ce pas hypocrite ? N’est-ce pas, surtout, complètement stupide ? On pourrait produire l’un mais pas l’autre ? Ne perçoit-on pas à quel point il n’y a pas la moindre cohérence dans tout cela ? Même chose pour le second exemple : j’aurais pu dire à mon client d’envoyer lui-même un mail à la maman … et j’aurais alors pu produire ce courrier ! C’est idiot ? Oui, en effet …

Les règles, c’est bien. Cela permet d’assurer une vie en communauté. Mais, parfois, les règles ne sont plus adaptées, elles sont détournées de leur objectif, elles perdent leur raison d’être. Quand c’est le cas, il faut modifier la règle et non pas l’appliquer aveuglément parce que c’est la règle.

Les avocats ont apparemment un peu de mal, en général, à remettre en question leurs règles déontologiques. C’est bien dommage.

Dans le cas qui nous occupe, le mieux serait d’abandonner purement et simplement cette règle ou, si l’on préfère, de l’inverser de la manière suivante : « Les courriers échangés entre les avocats peuvent être produits en justice, sauf s’ils contiennent une proposition confidentielle qui n’a pas été acceptée sans réserve par le destinataire ».

Simple. Efficace. Une phrase. Pas besoin de se compliquer inutilement la vie avec 36.000 exceptions. C’est clair : on ne perdra plus son temps à vouloir interpréter la moindre petite virgule pour la tourner à son avantage.

Et, surtout, on évite le comportement de ces avocats qui veulent écarter un courrier uniquement parce que cela les gêne.

On préserve par contre le but recherché : permettre des négociations confidentielles, faire en sorte que les propositions, les concessions non acceptées par l’autre ne puissent être produites en Justice. Tout est réglé. Et on déchargera par la même occasion nos Bâtonniers de ce type de conflits déontologiques. Il y a assurément d’autres choses plus intéressantes à faire …

Dans l’état actuel des choses, je ne doute pas une seule seconde que la plupart de mes confrères ne partageront pas mon point de vue et qu’ils vont trouver des tas de bonnes raisons pour maintenir, telle quelle, cette règle avec plus ou moins d’hypocrisie. Mais je fais le pari que, dans 10 ans, dans 20 ans, la règle, telle que je la propose, sera appliquée. Allez, un peu de patience …

PS : Je complète cet article. Moins d’un mois après l’avoir publié, je rencontre exactement le même problème dans un autre dossier. Mon confrère met ma cliente en demeure de payer tel montant. Je lui réponds par un courrier officiel que la demande est contestée et expose les motifs de cette contestation en prenant bien soin d’indiquer que ma réponse est officielle, qu’elle contient une articulation de faits précis remplaçant une communication à partie (oui, c’est du chinois mais ce sont les termes utilisés dans notre Code de déontologie), qu’il s’agit de répondre à une mise en demeure adressée directement à ma cliente, etc. mais rien n’y fait, le confrère campe sur ses positions : je peux écrire à ma cliente mais celle-ci ne peut me répondre … Et après, on s’étonnera encore que les gens puissent en avoir marre de la mauvaise foi de certains confrères et de la profession en général …

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